Bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts kann Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen

Der Sachverhalt:
Die Beteiligten streiten um rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit von Juli 2011 bis August 2013. Der Antragsteller ist der im Juni 1993 geborene Sohn des Antragsgegners. Er lebte während des streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums bei seiner Mutter und befand sich in der allgemeinen Schulausbildung. Mit Schreiben vom 14.7.2011 forderte er den Antragsgegner zur Auskunftserteilung über dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse und Zahlung von Unterhalt auf.

Mit Schreiben vom 26.7.2011 erteilte der Antragsgegner die begehrte Auskunft. Nachdem er vom Antragsteller über das Einkommen der Mutter informiert worden war, errechnete der Antragsgegner im Oktober 2011 eine auf ihn entfallende Unterhaltsquote von 129 €. Er forderte den Antragsteller zur Bestätigung auf, worauf dieser nicht reagierte. Der Antragsgegner zahlte dreimal 140 €. Erstmals mit Schreiben vom 19.8.2013 bezifferte der Antragsteller seinen mtl. Unterhaltsanspruch auf 205 €. Mit Schreiben vom 27.8.2013 wies der Antragsgegner die Unterhaltsforderung zurück und verwies den Antragsteller auf den Klageweg.

Gegen einen im Dezember 2014 beantragten und im Januar 2015 erlassenen Mahnbescheid legte der Antragsgegner Widerspruch ein. Die noch im Januar 2015 angeforderte zweite Gebührenhälfte zahlte der Antragsteller im Juli 2015 ein, worauf das Verfahren an das für das streitige Verfahren zuständige AG abgegeben worden ist. Die im Juli 2015 angeforderte Anspruchsbegründung reichte der Antragsteller im Januar 2016 ein.

Das AG gab der Klage statt und verurteilte den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung eines Unterhaltsrückstands von 4.104 € (26 x 174 € abzgl. Zahlungen von 420 €). Das OLG wies den Antrag auf die Beschwerde des Antragsgegners ab. Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers, hob der BGH den Beschluss des OLG auf und wies die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des AG weitestgehend zurück.

Die Gründe:
Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Insofern gilt für Unterhaltsrückstände nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche. Bei Unterhaltsrückständen spricht vieles dafür, an das sog. Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden.

Nach gefestigter BGH-Rechtsprechung müssen zum reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen. Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden. Dementsprechend kann ein bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Dies gilt nicht nur für eine bloße Untätigkeit des Gläubigers, sondern grundsätzlich auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absieht, sein Recht weiter zu verfolgen, kann dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gibt, der Unterhaltsberechtigte werde den Unterhaltsanspruch nicht mehr geltend machen, insbesondere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben habe.

Das OLG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Verjährung geltende Regelung in § 207 BGB eine Verwirkung nicht ausschließt. Auch wenn dem Anspruchsgläubiger im Rahmen der Verjährung ein gesetzlicher Hemmungstatbestand zugutekommt, steht dies einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung schließt die ratio legis des § 207 BGB den Eintritt der Verwirkung während des Hemmungszeitraums nicht aus. Die gesetzlichen Hemmungstatbestände beziehen sich auf das Verjährungsrecht und haben wie die Verjährung im allgemeinen nur Bedeutung für die Frage, ob die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs allein aus Zeitgründen scheitert. Ihre Wirkung besteht dementsprechend darin, dass sie den Ablauf der Verjährungsfrist hinausschieben. Für die Verwirkung muss hingegen das Umstandsmoment hinzutreten.

Danach ist vorliegend eine Verwirkung nicht eingetreten. Zwar steht die Annahme des Zeitmoments im Einklang mit der Senatsrechtsprechung. Es fehlt aber an der Verwirklichung des Umstandsmoments. Die vom OLG angeführten Umstände waren nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners zu begründen. Dass der Antragsteller den Anspruch entgegen seiner Ankündigung nach der Auskunftserteilung durch den Antragsgegner zunächst nicht bezifferte, ließ einen entsprechenden Rückschluss auf die künftige Nichtgeltendmachung noch nicht zu. Zu der Annahme, der Antragsteller habe nach der Auskunftserteilung etwa seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben und sei selbst davon ausgegangen, ein Unterhaltsanspruch bestehe nicht, bestand für den Antragsgegner keine Veranlassung.

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