Keine Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch den mitwirkenden Notar

Der Sachverhalt:
Im Juli 2005 hatte der Beteiligte zu 5) ein Testament des Erblassers beurkundet, in dem dieser u.a. die Beteiligten zu 1) bis 3 als Erben einsetzte. Der Erblasser traf im Testament ferner Teilungsanordnungen und setzte Vermächtnisse aus. Außerdem ordnete er die Testamentsvollstreckung insofern an, dass der Testamentsvollstrecker durch den beurkundenden Notar, ersatzweise durch das zuständige Nachlassgericht ernannt werden sollte.

Nach dem Tod des Erblassers ernannte der Beteiligte zu 5) die Beteiligte zu 4) zur Testamentsvollstreckerin, die das Amt annahm. Sie beantragte daraufhin die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Bereits zuvor hatte die Beteiligte zu 2) allerdings einen Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 4) als Testamentsvollstreckerin gestellt. Das Nachlassgericht hat mit Beschluss die erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und der Beteiligten zu 4) ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Ferner hat es die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) änderte das OLG den Beschluss ab und wies den Antrag der Beteiligten zu 4) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurück. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4) blieb vor dem BGH erfolglos.

Die Gründe:
Die Beteiligte zu 4) hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 BGB.

Der Beteiligte zu 5) war nicht befugt, sie zur Testamentsvollstreckerin zu bestimmen, da die entsprechende Regelung im notariellen Testament aus Juli 2005 wegen Verstoßes gegen § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam war. Zwar kann der Erblasser gem. § 2198 Abs. 1 S. 1 BGB die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Eine Einschränkung dieses Bestimmungsrechts enthält jedoch § 7 Nr. 1 BeurkG. Hiernach ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. So sieht es auch die überwiegende Meinung im Schrifttum.

Der Wortlaut von § 7 BeurkG verbietet einschränkungslos die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils. Dieser rechtliche Vorteil muss sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als deren Folge eintreten oder gar erst eintreten können. Nicht erforderlich ist eine auf Zuwendung des Vorteils gerichtete Absicht der Beteiligten. Vielmehr genügt es, dass nach der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft unmittelbar ein rechtlicher Vorteil erwächst.

In einem Fall wie hier ergibt sich der rechtliche Vorteil für den Notar daraus, dass ihm die Befugnis zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers i.S.v. § 2198 Abs. 1 S. 1 BGB eingeräumt wird. Eine derartige rechtliche Möglichkeit, auf die Person des Testamentsvollstreckers Einfluss zu nehmen, hätte der Notar ohne die entsprechende Verfügung des Erblassers nicht gehabt. Seine Rechtsposition wird damit, ohne dass hierauf ein vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch bestand, verbessert. Dieser rechtliche Vorteil wird dem Notar unmittelbar durch die Urkunde eingeräumt. Anders als bei § 107 BGB ist nicht erforderlich, dass es sich "lediglich" um einen rechtlichen Vorteil handeln muss.

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