Keine nachträgliche Feststellung berufsmäßiger Amtsführung eines Umgangspflegers

Der Sachverhalt:
Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die Umgangspflegerin in einer Kindschaftssache. Durch Beschluss vom 6.1.2012 regelte das AG den Umgang mit dem betroffenen Kind, richtete für die Dauer von sechs Monaten eine Umgangspflegschaft ein und bestellte die Beteiligte zu 3) zur Umgangspflegerin. Die Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wurde im Bestellungsbeschluss nicht getroffen.

Wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen der Pflegschaft reichte die Umgangspflegerin bei dem AG eine Abrechnung auf Stundenbasis ein. Die Bezirksrevisorin bei der Beteiligten zu 5) (Landeskasse) beanstandete, dass es an einer förmlichen Bestellung der Umgangspflegerin gefehlt habe und die Berufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft nicht festgestellt worden sei. Die Rechtspflegerin legte die Akte daraufhin der Familienrichterin vor, die am 19.8.2012 in einem handschriftlichen Aktenvermerk niederlegte, dass "die Umgangspflegerin berufsmäßig tätig geworden" sei. Das AG setzte daraufhin die aus der Landeskasse zu zahlende Vergütung auf rd. 3.500 € fest.

Das OLG wies die für die Landeskasse erhobene Beschwerde der Bezirksrevisorin mit der Begründung zurück, dass die Umgangspflegschaft einer Verfahrenspflegschaft nach dem FamFG systematisch deutlich näher stehe als den sonstigen Pflegschaften des bürgerlichen Rechts und daher das Fehlen einer förmlichen Bestellung in Anwesenheit des Umgangspflegers seinem Vergütungsanspruch nicht entgegenstehen könne.

Auf die Rechtsbeschwerde der Landeskasse hob der BGH den Beschluss des OLG auf und änderte den Beschluss des AG dahingehend ab, dass der Vergütungsantrag der weiteren Umgangspflegerin insgesamt zurückgewiesen wird.

Die Gründe:
Der Vergütungsantrag der Umgangspflegerin war zurückzuweisen, weil es an der für den Vergütungsanspruch konstitutiven Feststellung im Bestellungsbeschluss fehlt, dass die Umgangspflegschaft berufsmäßig geführt wird. Diese Feststellung konnte auch durch den Aktenvermerk der Familienrichterin vom 19.8.2012 nicht mit Rückwirkung für den hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Januar bis Juli 2012 nachgeholt werden.

Die Umgangspflegschaft wird gem. § 1684 Abs. 3 S. 6 BGB i.V.m. § 277 Abs. 2 S. 1 FamFG, § 1836 Abs. 1 S. 1 BGB unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Pflegers die berufsmäßige Führung der Umgangspflegschaft feststellt (§ 1684 Abs. 3 S. 6 BGB i.V.m. § 277 Abs. 2 S. 1 FamFG, § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Frage, ob der Umgangspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits "bei der Bestellung" des Pflegers zu klären.

Die frühzeitige Klärung der Berufsmäßigkeit der Amtsführung entspricht auch der Intention des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Amtsführung belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Betreuer oder Pfleger aus der Führung des Amtes erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung (gerade) dieses Betreuers oder Pflegers für den Betroffenen oder für die Staatskasse verbunden sind.

Danach kommt eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht im Allgemeinen auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil sich ein Betreuer oder Pfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung wenden will, insoweit eine befristete Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt. Für die Umgangspflegschaft gelten unter den hier obwaltenden Umständen keine Besonderheiten.

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