Umfang des durch Verfügung von Todes wegen angeordneten Ausschlusses der elterlichen Vermögensverwaltung für vom Kind ererbtes Vermögen

Der Sachverhalt:
Die ledige Beteiligte zu 1) hatte im Mai 2008 einen Sohn geboren. Erzeuger des Kindes war der Erblasser, der die Vaterschaft sodann anerkannte. Die die Eltern gaben Erklärungen über die gemeinsame elterliche Sorge ab.

Im Juli 2011 setzte der Erblasser seine Schwester und seinen Sohn als Erben ein und ordnete Testamentsvollstreckung durch seine Schwester für den Fall an, dass der Sohn bei seinem Tod noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben sollte. Ferner bestimmte der Erblasser, dass die Mutter von der Verwaltung sämtlicher Vermögensgegenstände, die der Sohn aufgrund des Testaments an dem Nachlass des Erblassers erwirbt, ausgeschlossen wird, falls der Sohn beim Tod des Erblassers noch nicht volljährig sein sollte. Der Erblasser verstarb im Dezember 2013. Die Mutter erklärte im Namen des Sohnes die Ausschlagung der Erbschaft. Diese wurde familiengerichtlich genehmigt.

Im vorliegenden Verfahren hatte das AG hinsichtlich des vom betroffenen Kind von Todes wegen erworbenen Vermögens eine Ergänzungspflegschaft angeordnet und die Schwester des Erblassers zur Pflegerin bestellt. Auf die Beschwerde der Mutter im Namen des Sohnes hat das AG der Beschwerde teilweise abgeholfen und statt der Schwester eine Rechtsanwältin als Ergänzungspflegerin bestellt. Das OLG hat die Beschlüsse des AG aufgehoben und für die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs die oben genannte Rechtsanwältin und hinsichtlich der Verwaltung des gesamten Vermögens, das das Kind aufgrund des Todes des Erblassers erwirbt, eine andere Rechtsanwältin bestellt.

Auf die Rechtsbeschwerde der Mutter, die sich gegen die Anordnung der Ergänzungspflegschaft für die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs und die diesbezügliche Pflegerbestellung gewandt hatte, hat der BGH den Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen.

Die Gründe:
Im vorliegenden Fall war ein Pflichtteilsanspruch des Kindes mangels wirksam erklärter Ausschlagung nicht entstanden. Der Mutter fehlte aufgrund der testamentarischen Anordnung des Erblassers die gesetzliche Vertretungsmacht, um im Namen des Kindes wirksam die Ausschlagung erklären zu können.

Nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der das OLG gefolgt war, wird die Ausschlagung der Erbschaft von der Beschränkung der Vermögenssorge in § 1638 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, die Anordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB erfasse die Vermögenssorge hinsichtlich des Erbes insgesamt, so dass der Elternteil insoweit von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen sei und nur ein Pfleger das Erbe für den Minderjährigen ausschlagen könne. Der BGH die Frage bislang offen gelassen. Im vorliegenden Fall war sie jedoch entscheidungserheblich. Denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bezüglich der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs wäre bei Unwirksamkeit der Ausschlagung gegenstandslos und ungeachtet ihrer Wirkungslosigkeit schon zur Beseitigung des mit ihr verbundenen Rechtsscheins aufzuheben.

Zutreffend ist die Auffassung, wonach den Eltern im Fall des Ausschlusses der Vermögenssorge gem. § 1638 Abs. 1 BGB auch die gesetzliche Vertretung des Kindes bei der Ausschlagung der Erbschaft verwehrt ist. Gesetzliche Folge einer Beschränkung der elterlichen Sorge ist, dass die Vermögenssorge einschließlich der gesetzlichen Vertretung für das von Todes wegen erworbene Vermögen insgesamt ausgeschlossen ist. Insofern fehlt es im Fall des § 1638 Abs. 1 BGB bei jeglichen auf das ererbte Vermögen bezogenen Willenserklärungen an der elterlichen Vertretungsmacht. Das Ausschlagungsrecht ist wie die Erbschaft vermögensrechtlicher Natur und unterfällt folglich der Sorgerechtsbeschränkung nach § 1638 Abs. 1 BGB. Als Gestaltungsrecht gibt es dem Erben die Rechtsmacht, den eingetretenen Erbschaftsanfall durch einseitige Willenserklärung rückgängig zu machen. Eine Zuordnung der Ausschlagung einer Erbschaft zur Personensorge widerspräche dieser Rechtsnatur des Ausschlagungsrechts als auf die Erbschaft bezogenes und folglich vermögensrechtliches Gestaltungsrecht.

Dass sich die Anordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB regelmäßig auch auf die Ausschlagung bezieht, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass in § 1638 Abs. 1 BGB u. § 1909 Abs. 2 S. 2 BGB von der Verwaltung des Vermögens die Rede ist. Das Elternrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den auf das ererbte Vermögen beschränkten Ausschluss der elterlichen Sorge bestehen nicht. Der Senat war jedoch i.S.v. § 74 Abs. 6 S. 1 FamFG an einer Endentscheidung gehindert. Zwar steht fest, dass eine Ergänzungspflegschaft hinsichtlich der Erbschaft anzuordnen ist, und ist ein solcher Ausspruch trotz der bislang allein auf den Pflichtteilsanspruch gerichteten Prüfung der Instanzgerichte auch im Rechtsmittelverfahren möglich. Jedoch bedarf die Auswahl des Pflegers erneuter tatrichterlicher Beurteilung.

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