Zur Verfassungswidrigkeit eines sog. "Treaty override"

Der Sachverhalt:
An der klagenden inländischen GmbH & Co. KG waren im Streitjahr 2000 die A-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin sowie B als Kommanditist beteiligt. Zwischen der Klägerin und Familienangehörigen des Kommanditisten bestand eine atypisch stille Gesellschaft, zu welcher der in Italien wohnende Beigeladene gehörte. Aus der Beteiligung erzielte letzterer Gewinnanteile von 15.000 DM sowie Zinsen von rd. 720.000 DM, welche i.H.v. rd. 670.000 DM aus einem der Klägerin gewährten Darlehen und i.H.v. rd. 50.000 DM aus der Verzinsung seines Verrechnungskontos resultierten. Für die Zinszahlungen wurde in Italien Einkommensteuer festgesetzt.

Das Finanzamt bezog die Zinszahlungen mit Blick auf § 50d Abs. 10 S. 1 EStG 2002 i.d.F. des JStG 2009 in die einheitliche und gesonderte Feststellung der Klägerin ein. Nach Auffassung der Klägerin und des Beigeladenen steht das Besteuerungsrecht hierfür jedoch nach Maßgabe des DBA-Italien 1989 nicht Deutschland, sondern Italien zu. Deutschland habe wegen § 50d Abs. 10 EStG - entgegen Art. 11 Abs. 2 DBA-Italien 1989 - auch kein Recht, Kapitalertragsteuer auf die Zinsen einzubehalten.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Das Finanzamt legte hiergegen Revision ein. Der BFH setzte das Verfahren aus und legte dem BVerfG erneut die Frage vor, ob der Gesetzgeber durch ein sog. Treaty override gegen Verfassungsrecht verstößt.

Die Gründe:
Bereits mit Beschluss vom 10.1.2012 (R 66/09) hatte der BFH im Hinblick auf die Regelung des § 50d Abs. 8 EStG dem BVerfG eine entsprechende Vorlagefrage vorgelegt. Konkreter Hintergrund des aktuellen Vorlagebeschlusses ist nun die Regelung des § 50d Abs. 10 EStG.

Danach gelten sog. Sondervergütungen, die der im Ausland ansässige Gesellschafter einer inländischen Personengesellschaft von der Gesellschaft z.B. für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe eines Darlehens bezieht, bei Anwendung eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) "um Zwecke der Anwendung des Abkommens" als Unternehmensgewinne und nicht als Arbeitslohn oder Zinsen.

Die Folge ist: Das Besteuerungsrecht für diese Einkünfte steht Deutschland zu. Nach der Rechtsprechung des BFH handelt es sich bei derartigen Einkünften nach dem jeweiligen anzuwendenden DBA aber um Arbeitslohn oder Zinsen, was regelmäßig zur Folge hat, dass das Besteuerungsrecht für diese Einkünfte dem Wohnsitzstaat des Gesellschafters und damit nicht Deutschland zusteht.

Der BFH ist insoweit davon überzeugt, dass es vorliegend nicht in Einklang mit der verfassungsmäßigen Ordnung steht, dass das Finanzamt dem Beigeladenen mit Blick auf § 50d Abs. 10 EStG versagte, die vereinnahmten Zinsen in Italien zu versteuern. Das Gesetz setzt sich im Ergebnis einseitig über die völkerrechtlich vereinbarte Qualifikation der Darlehenszinsen hinweg; der Völkerrechtsvertrag wird gebrochen.

Hintergrund:
Da der deutsche Gesetzgeber vor allem in der jüngeren Vergangenheit in erheblichem Maße von dem seit langem umstrittenen Mittel des "Treaty overriding" Gebrauch gemacht hat, steht zu erwarten, dass sich noch weitere Regelungen an diesen Maßstäben messen lassen müssen.

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