§ 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG: Hinreichende Wahrscheinlichkeit für den späteren Erwerb des erforderlichen Aktienanteils
BGH v. 10.2.2026 - II ZB 10/24
Der Sachverhalt:
Die Antragsgegner sind Minderheitsaktionäre der B. AG (Zielgesellschaft) mit einem Grundkapital von 40 Mio. €, eingeteilt in jeweils rd. 20 Mio. Stamm- und stimmrechtslose Vorzugsaktien (Stückaktien à 1 €, Prime Standard). Mehrheitsaktionärin war die H. AG (ca. 89,88 % der Stammaktien; 44,94 % des Grundkapitals); deren alleinige Gesellschafterin ist die T. Ltd., Hong Kong.
Die Antragstellerin veröffentlichte am 17.9.2021 die Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zu 43 € je Stammaktie und 37 € je Vorzugsaktie. Zugleich schloss sie mit der T. Ltd. einen Aktienkaufvertrag über sämtliche Aktien an der H. AG; die von der H. AG gehaltenen B.-Stamm- und Vorzugsaktien wurden dabei mit denselben Werten (43 €/37 €) bewertet. Der Vollzug stand unter der aufschiebenden Bedingung bestimmter kartellrechtlicher Freigaben und der Veröffentlichung der Angebotsentscheidung (§ 10 WpÜG). Die BaFin ermittelte für den 16.9.2021 einen Dreimonatsdurchschnittskurs der Stammaktie von 34,39 €.
Mit Angebotsunterlage vom 26.10.2021 unterbreitete die Antragstellerin das Barangebot zu 43 €/37 € mit Annahmefrist bis 4.1.2022; die H. AG hatte sich in einem "Non Tender-Agreement" verpflichtet, ihre Aktien nicht in das Angebot einzuliefern; ein "Security Blockage Agreement" sperrte diese Aktien depotmäßig. Bis zum 4.1.2022 wurden rd. 1,1 Mio. Stammaktien (ca. 5,67 %) angedient, bis zum 21.1.2022 weitere rd. 130.000 Stück (ca. 0,65 %); hinzu kamen rd. 190.000 Stück (ca. 0,94 %) nach § 39c WpÜG.
Am 28.3.2022 beantragte die Antragstellerin den aktienrechtlichen Squeeze-out nach § 39a Abs. 1 Satz 1, § 39b Abs. 5 Satz 3 WpÜG zu 43 € je Stammaktie. Nach letzter fusionskontrollrechtlicher Freigabe (12.04.2022) wurden Anteilskaufvertrag und Übernahmeangebot vollzogen; die Antragstellerin ist seither Alleinaktionärin der H. AG.
Das LG setzte die Übertragung der verbleibenden Stammaktien der B. AG gegen Abfindung von 43 € fest. Die Beschwerde der Antragsgegner blieb vor dem OLG ohne Erfolg. Und auch die Rechtsbeschwerde der Antragsgegner hatte - abgesehen von einer Änderung der Kostenentscheidung - vor dem BGH keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis (§ 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 59 Abs. 1 FamFG) der Antragsgegner und Rechtsbeschwerdeführer ergibt sich bereits daraus, dass ihre Beschwerde gegen den Beschluss des LG zurückgewiesen worden ist. Die Rechtsbeschwerde ist in der Hauptsache nicht begründet. Die Entscheidung des OLG beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, § 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 72 Abs. 1 FamFG. Das OLG hat die Beschwerde der Antragsgegner gegen den die Übertragung nach §§ 39a, 39b WpÜG anordnenden Beschluss im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Dem steht es nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht sämtliche Bedingungen für den Erwerb der Aktien an der H. AG eingetreten waren. Ob die Antragstellerin nach allgemeinen Grundsätzen vorliegend schon deswegen antragsbefugt ist, weil die materiellen Voraussetzungen des Übernahmerechts nach § 39a Abs. 1 WpÜG im Ausschlussverfahren eingetreten sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung durch den Senat, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung am 28.3.2022 die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG vorgelegen haben.
Der Bieter kann nach § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG den Antrag stellen, wenn das Übernahme- oder Pflichtangebot in einem Umfang angenommen worden ist, dass ihm beim späteren Vollzug des Angebots Aktien in Höhe des zum Ausschluss mindestens erforderlichen Anteils am stimmberechtigten oder am gesamten Grundkapital der Zielgesellschaft gehören werden. Das OLG hat zutreffend angenommen, dass diese Bestimmung nicht nur dann Anwendung findet, wenn das Übernahmeangebot und die durch seine Annahme zu Stande gekommenen Verträge unter einer nach § 18 WpÜG zulässigen und zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht eingetretenen Bedingung stehen, sondern auch dann, wenn der für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre erforderliche Aktienanteil am stimmberechtigten Grundkapital der Zielgesellschaft erst durch den Eintritt von Bedingungen für einen Erwerb außerhalb des Übernahme- oder Pflichtangebots erreicht wird. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den späteren Erwerb des erforderlichen Aktienanteils ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Vollzug des Übernahme- oder Pflichtangebots von denselben Bedingungen abhängt wie der Erwerb außerhalb des Übernahme- oder Pflichtangebots.
Der Antragsbefugnis steht ein temporärer Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG oder § 44 Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht entgegen. Die Frage, ob ein temporärer Rechtsverlust dazu führt, dass die betroffenen Aktien bei der Berechnung des erforderlichen Anteils am stimmberechtigten Grundkapital mitzurechnen sind oder ein solcher zumindest die Antragsbefugnis entfallen lässt, ist allerdings umstritten. Überwiegend wird angenommen, dass ein Stimmrechtsverlust für die Berechnung des für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre erforderlichen Anteils des stimmberechtigten Grundkapitals unbeachtlich sei, weil allein die dingliche Eigentümerstellung maßgeblich sei. Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, dass ein Stimmrechtsverlust dazu führe, dass die betroffenen Aktien für das Erreichen der 95 %-Schwelle nicht mitzurechnen seien. Eine weitere Ansicht geht zwar davon aus, dass ein Verlust des Stimmrechts für die Berechnung des Stimmrechtsanteils nach § 39a Abs. 1 WpÜG unbeachtlich sei, dem Antragsteller im Fall eines Rechtsverlusts aber das auf den Minderheitenausschluss gerichtete Antragsrecht nicht zustehe. Im Ergebnis ist die Antragsbefugnis nach § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG davon abhängig, dass dem Antragsteller beim Vollzug des Übernahme- oder Pflichtangebots der erforderliche Aktienanteil gehören wird. Insoweit kommt es auf die Eigentümerstellung an den betreffenden Aktien an.
Die Antragstellerin hat 90 % der vom Angebot betroffenen Stammaktien auf Grund des Angebots i.S.v. § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG erworben. Dies gilt ohne weiteres für die rd. 1,1 Mio. Stammaktien, ca. 5,6680 % des stimmberechtigten Grundkapitals, bzgl. derer das Angebot bis zum Ablauf der Annahmefrist angenommen worden ist. Gleiches gilt auch für die mittelbar über die H. AG gehaltenen weiteren rd. 17,8 Mio. Stammaktien, ca. 89,88 % des stimmberechtigten Grundkapitals, deren Erwerb auf der Übernahme der Anteile an der H. AG beruht. Ein Erwerb auf Grund des Angebots i.S.v. § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG kann auch dann vorliegen, wenn der Bieter am Tag der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gem. § 10 Abs. 1 WpÜG den Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft mit einem Dritten schuldrechtlich vereinbart und der dingliche Vollzug nach der Veröffentlichung des Angebots stattfindet. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Erwerbs vor. Für die Berechnung des Quorums können grundsätzlich auch Erwerbsvorgänge berücksichtigt werden, die nicht durch die Annahme des Übernahme- oder Pflichtangebots zustande kommen. Erforderlich, aber auch genügend ist ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang des jeweiligen Erwerbs mit dem Angebot, in dem die Akzeptanz der dem Angebot zu Grunde liegenden Erwerbsbedingungen und damit die Angemessenheit der angebotenen Gegenleistung hinreichend zum Ausdruck kommt (hier: am Tag der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gem. § 10 Abs. 1 WpÜG schuldrechtlich mit einem Dritten vereinbarter Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft).
Die Entscheidung des OLG war allerdings abzuändern, soweit diese den Antragsgegnern die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Die Gerichtskosten der Beschwerdeinstanz hat die Antragstellerin zu tragen. Gleiches gilt für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Nach dem Wortlaut von § 39b Abs. 6 Satz 2 WpÜG können dem Antragsgegner nur für das Verfahren erster Instanz keine Gerichtskosten auferlegt werden. Für die Entscheidung über die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens würden danach mangels einer anderen Bestimmung § 39b Abs. 1 WpÜG, § 84 FamFG Anwendung finden. Unter Hinweis auf diese Regelungen wird im Schrifttum angenommen, dem Antragsgegner könnten Gerichtskosten für das Rechtsmittelverfahren auferlegt werden, wenn dieses ohne Erfolg bleibt. Teilweise wird vertreten, der antragstellende Bieter habe ungeachtet der Neufassung von § 39b Abs. 6 WpÜG durch Art. 25 Nr. 2 des 2. KostRMoG auch im Rechtsmittelverfahren stets die Gerichtskosten zu tragen. Schließlich wird vertreten, über die Gerichtskosten eines Rechtsmittelverfahrens sei in entsprechender Anwendung von § 39b Abs. 6 Satz 1 WpÜG zu entscheiden. Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
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Die Antragsgegner sind Minderheitsaktionäre der B. AG (Zielgesellschaft) mit einem Grundkapital von 40 Mio. €, eingeteilt in jeweils rd. 20 Mio. Stamm- und stimmrechtslose Vorzugsaktien (Stückaktien à 1 €, Prime Standard). Mehrheitsaktionärin war die H. AG (ca. 89,88 % der Stammaktien; 44,94 % des Grundkapitals); deren alleinige Gesellschafterin ist die T. Ltd., Hong Kong.
Die Antragstellerin veröffentlichte am 17.9.2021 die Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zu 43 € je Stammaktie und 37 € je Vorzugsaktie. Zugleich schloss sie mit der T. Ltd. einen Aktienkaufvertrag über sämtliche Aktien an der H. AG; die von der H. AG gehaltenen B.-Stamm- und Vorzugsaktien wurden dabei mit denselben Werten (43 €/37 €) bewertet. Der Vollzug stand unter der aufschiebenden Bedingung bestimmter kartellrechtlicher Freigaben und der Veröffentlichung der Angebotsentscheidung (§ 10 WpÜG). Die BaFin ermittelte für den 16.9.2021 einen Dreimonatsdurchschnittskurs der Stammaktie von 34,39 €.
Mit Angebotsunterlage vom 26.10.2021 unterbreitete die Antragstellerin das Barangebot zu 43 €/37 € mit Annahmefrist bis 4.1.2022; die H. AG hatte sich in einem "Non Tender-Agreement" verpflichtet, ihre Aktien nicht in das Angebot einzuliefern; ein "Security Blockage Agreement" sperrte diese Aktien depotmäßig. Bis zum 4.1.2022 wurden rd. 1,1 Mio. Stammaktien (ca. 5,67 %) angedient, bis zum 21.1.2022 weitere rd. 130.000 Stück (ca. 0,65 %); hinzu kamen rd. 190.000 Stück (ca. 0,94 %) nach § 39c WpÜG.
Am 28.3.2022 beantragte die Antragstellerin den aktienrechtlichen Squeeze-out nach § 39a Abs. 1 Satz 1, § 39b Abs. 5 Satz 3 WpÜG zu 43 € je Stammaktie. Nach letzter fusionskontrollrechtlicher Freigabe (12.04.2022) wurden Anteilskaufvertrag und Übernahmeangebot vollzogen; die Antragstellerin ist seither Alleinaktionärin der H. AG.
Das LG setzte die Übertragung der verbleibenden Stammaktien der B. AG gegen Abfindung von 43 € fest. Die Beschwerde der Antragsgegner blieb vor dem OLG ohne Erfolg. Und auch die Rechtsbeschwerde der Antragsgegner hatte - abgesehen von einer Änderung der Kostenentscheidung - vor dem BGH keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis (§ 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 59 Abs. 1 FamFG) der Antragsgegner und Rechtsbeschwerdeführer ergibt sich bereits daraus, dass ihre Beschwerde gegen den Beschluss des LG zurückgewiesen worden ist. Die Rechtsbeschwerde ist in der Hauptsache nicht begründet. Die Entscheidung des OLG beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, § 39b Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 72 Abs. 1 FamFG. Das OLG hat die Beschwerde der Antragsgegner gegen den die Übertragung nach §§ 39a, 39b WpÜG anordnenden Beschluss im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Dem steht es nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht sämtliche Bedingungen für den Erwerb der Aktien an der H. AG eingetreten waren. Ob die Antragstellerin nach allgemeinen Grundsätzen vorliegend schon deswegen antragsbefugt ist, weil die materiellen Voraussetzungen des Übernahmerechts nach § 39a Abs. 1 WpÜG im Ausschlussverfahren eingetreten sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung durch den Senat, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung am 28.3.2022 die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG vorgelegen haben.
Der Bieter kann nach § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG den Antrag stellen, wenn das Übernahme- oder Pflichtangebot in einem Umfang angenommen worden ist, dass ihm beim späteren Vollzug des Angebots Aktien in Höhe des zum Ausschluss mindestens erforderlichen Anteils am stimmberechtigten oder am gesamten Grundkapital der Zielgesellschaft gehören werden. Das OLG hat zutreffend angenommen, dass diese Bestimmung nicht nur dann Anwendung findet, wenn das Übernahmeangebot und die durch seine Annahme zu Stande gekommenen Verträge unter einer nach § 18 WpÜG zulässigen und zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht eingetretenen Bedingung stehen, sondern auch dann, wenn der für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre erforderliche Aktienanteil am stimmberechtigten Grundkapital der Zielgesellschaft erst durch den Eintritt von Bedingungen für einen Erwerb außerhalb des Übernahme- oder Pflichtangebots erreicht wird. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den späteren Erwerb des erforderlichen Aktienanteils ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Vollzug des Übernahme- oder Pflichtangebots von denselben Bedingungen abhängt wie der Erwerb außerhalb des Übernahme- oder Pflichtangebots.
Der Antragsbefugnis steht ein temporärer Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG oder § 44 Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht entgegen. Die Frage, ob ein temporärer Rechtsverlust dazu führt, dass die betroffenen Aktien bei der Berechnung des erforderlichen Anteils am stimmberechtigten Grundkapital mitzurechnen sind oder ein solcher zumindest die Antragsbefugnis entfallen lässt, ist allerdings umstritten. Überwiegend wird angenommen, dass ein Stimmrechtsverlust für die Berechnung des für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre erforderlichen Anteils des stimmberechtigten Grundkapitals unbeachtlich sei, weil allein die dingliche Eigentümerstellung maßgeblich sei. Eine andere Ansicht geht demgegenüber davon aus, dass ein Stimmrechtsverlust dazu führe, dass die betroffenen Aktien für das Erreichen der 95 %-Schwelle nicht mitzurechnen seien. Eine weitere Ansicht geht zwar davon aus, dass ein Verlust des Stimmrechts für die Berechnung des Stimmrechtsanteils nach § 39a Abs. 1 WpÜG unbeachtlich sei, dem Antragsteller im Fall eines Rechtsverlusts aber das auf den Minderheitenausschluss gerichtete Antragsrecht nicht zustehe. Im Ergebnis ist die Antragsbefugnis nach § 39a Abs. 4 Satz 2 WpÜG davon abhängig, dass dem Antragsteller beim Vollzug des Übernahme- oder Pflichtangebots der erforderliche Aktienanteil gehören wird. Insoweit kommt es auf die Eigentümerstellung an den betreffenden Aktien an.
Die Antragstellerin hat 90 % der vom Angebot betroffenen Stammaktien auf Grund des Angebots i.S.v. § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG erworben. Dies gilt ohne weiteres für die rd. 1,1 Mio. Stammaktien, ca. 5,6680 % des stimmberechtigten Grundkapitals, bzgl. derer das Angebot bis zum Ablauf der Annahmefrist angenommen worden ist. Gleiches gilt auch für die mittelbar über die H. AG gehaltenen weiteren rd. 17,8 Mio. Stammaktien, ca. 89,88 % des stimmberechtigten Grundkapitals, deren Erwerb auf der Übernahme der Anteile an der H. AG beruht. Ein Erwerb auf Grund des Angebots i.S.v. § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG kann auch dann vorliegen, wenn der Bieter am Tag der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gem. § 10 Abs. 1 WpÜG den Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft mit einem Dritten schuldrechtlich vereinbart und der dingliche Vollzug nach der Veröffentlichung des Angebots stattfindet. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Erwerbs vor. Für die Berechnung des Quorums können grundsätzlich auch Erwerbsvorgänge berücksichtigt werden, die nicht durch die Annahme des Übernahme- oder Pflichtangebots zustande kommen. Erforderlich, aber auch genügend ist ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang des jeweiligen Erwerbs mit dem Angebot, in dem die Akzeptanz der dem Angebot zu Grunde liegenden Erwerbsbedingungen und damit die Angemessenheit der angebotenen Gegenleistung hinreichend zum Ausdruck kommt (hier: am Tag der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gem. § 10 Abs. 1 WpÜG schuldrechtlich mit einem Dritten vereinbarter Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft).
Die Entscheidung des OLG war allerdings abzuändern, soweit diese den Antragsgegnern die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Die Gerichtskosten der Beschwerdeinstanz hat die Antragstellerin zu tragen. Gleiches gilt für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Nach dem Wortlaut von § 39b Abs. 6 Satz 2 WpÜG können dem Antragsgegner nur für das Verfahren erster Instanz keine Gerichtskosten auferlegt werden. Für die Entscheidung über die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens würden danach mangels einer anderen Bestimmung § 39b Abs. 1 WpÜG, § 84 FamFG Anwendung finden. Unter Hinweis auf diese Regelungen wird im Schrifttum angenommen, dem Antragsgegner könnten Gerichtskosten für das Rechtsmittelverfahren auferlegt werden, wenn dieses ohne Erfolg bleibt. Teilweise wird vertreten, der antragstellende Bieter habe ungeachtet der Neufassung von § 39b Abs. 6 WpÜG durch Art. 25 Nr. 2 des 2. KostRMoG auch im Rechtsmittelverfahren stets die Gerichtskosten zu tragen. Schließlich wird vertreten, über die Gerichtskosten eines Rechtsmittelverfahrens sei in entsprechender Anwendung von § 39b Abs. 6 Satz 1 WpÜG zu entscheiden. Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
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Aktionsmodul Gesellschaftsrecht
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