Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einer GmbH durch einen anderen Geschäftsführer

Der Sachverhalt:
Die Schuldnerin ist eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand die Vermietung, Verpachtung und Verwaltung von Immobilien, insbesondere Tankstellen, ist. Das Handelsregister wies am 5.10.2022 den weiteren Beteiligten zu 2) K sowie H als jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Schuldnerin aus. Die Gesellschafterversammlung beschloss am 26.8.2020, H als Geschäftsführer der Schuldnerin mit sofortiger Wirkung abzuberufen. Die unterlegenen Gesellschafter, darunter H, erhoben hiergegen Beschlussmängelklage und begehrten u.a. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses über die Abberufung des H als Geschäftsführer der Schuldnerin. Die Klage hatte vor dem LG keinen Erfolg. Das Urteil des OLG, durch das die Berufung insoweit zurückgewiesen wurde ist, ist bislang nicht rechtskräftig.

Am 20.9.2021 beschloss die Gesellschafterversammlung die Abberufung von K als Geschäftsführer der Schuldnerin. Auf die hiergegen eingelegte Beschlussmängelklage stellte das LG fest, dass die von der Gesellschafterversammlung am 20.9.2021 gefassten Beschlüsse nichtig seien. Hiergegen legte H Berufung ein. In der Gesellschafterversammlung vom 12.10.2021 konnte über die Wahl des Versammlungsleiters keine Einigkeit erzielt werden, weshalb über die Versammlung zwei Protokolle mit unterschiedlichen Ergebnissen gefertigt wurden. In einem Versammlungsprotokoll wurde festgehalten, dass K als Geschäftsführer der Schuldnerin abberufen worden sei. Ausweislich des anderen Protokolls wurde der Antrag auf Abberufung von K als Geschäftsführer abgelehnt.

Am 4.10.2022 beantragte K als Geschäftsführer der Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Insolvenzgrund gab er an, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig. Dem widersprach H am 12.10.2022 als Geschäftsführer der Schuldnerin. Mit Beschluss vom 13.10.2022 beauftragte das AG den weiteren Beteiligten zu 1) mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens u.a. zum Vorliegen eines Insolvenzgrunds. Mit weiterem Beschluss vom 21.10.2022 ordnete das AG die vorläufige Insolvenzverwaltung an, bestellte den Beteiligten zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter und erlegte der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot auf. H nahm mit Schriftsatz vom 15.12.2022 den Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück. Zur Begründung führte er an, dass eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht vorliege und der Insolvenzantrag vom 4.10.2022 nicht wirksam gestellt worden sei. K sei bei Insolvenzantragstellung schon nicht mehr zur Vertretung der Schuldnerin befugt gewesen, weil er bereits wirksam als Geschäftsführer der Schuldnerin abberufen worden sei.

Im Mai 2023 eröffnete das AG das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den weiteren Beteiligten zu 1) zum Insolvenzverwalter. Die hiergegen von H im Namen der Schuldnerin eingelegte sofortige Beschwerde blieb vor dem LG ohne Erfolg. Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin hob der BGH den Beschluss des LG auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung dorthin zurück.

Die Gründe:
Mit der vom LG gegebenen Begründung kann die Beschwerde der Schuldnerin nicht zurückgewiesen werden.

Zu Unrecht hat das LG angenommen, dass die Schuldnerin ihren Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits deswegen nicht mehr zurücknehmen konnte, weil das AG ihr mit Beschluss vom 21.10.2022 ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO auferlegt hat. Gem. § 13 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzantrag zurückgenommen werden, bis das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Antrag rechtskräftig abgewiesen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Insolvenzgericht dem Schuldner vor der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt hat. Der vom LG und anderen Stimmen in der Literatur vertretenen Ansicht, dass der Schuldner seinen Antrag erst wirksam zurücknehmen kann, wenn das AG das allgemeine Verfügungsverbot zuvor wieder aufgehoben hat, folgt der Senat nicht.

Die Antragsrücknahme ist auch nicht allein deswegen unwirksam, weil die Schuldnerin bei der Antragsrücknahme durch eine andere mit Vertretungsmacht versehene Person vertreten wurde als bei der Stellung des Insolvenzantrags. Der von einem Geschäftsführer einer GmbH gestellte Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft kann von einem anderen zur Vertretung der GmbH berechtigten Geschäftsführer auch dann zurückgenommen werden, wenn der antragstellende Geschäftsführer nicht als Geschäftsführer abberufen oder ausgeschieden ist.

Die Rücknahme ist, wenn die Schuldnerin bei unveränderten Vertretungsverhältnissen bei der Antragsrücknahme durch eine andere Person vertreten wurde als bei der Stellung des Insolvenzantrags, nur dann unwirksam, wenn sie sich als rechtsmissbräuchlich darstellt. Rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam ist die Rücknahme dann, wenn die GmbH tatsächlich zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Der Schuldner ist durch die auf einen Eigenantrag erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschwert, wenn er geltend macht, er habe den von ihm gestellten Insolvenzantrag wirksam zurückgenommen.

Das LG hat das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin nicht überprüft und seiner Entscheidung damit einen unzutreffenden Prüfungsumfang zugrunde gelegt. Weiter genügen die Feststellungen des LG nicht, um die Unwirksamkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags durch den Geschäftsführer H. bejahen zu können. Rechtsfehlerhaft meint das LG, dass bei streitigen Vertretungsverhältnissen jede Klärung unterbleiben dürfe, ob der die Antragsrücknahme Erklärende zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist. Es hat sowohl hinsichtlich K. als auch hinsichtlich H. zu Unrecht allein auf die sich aus dem Handelsregister ergebende Rechtslage abgestellt. Vielmehr hat das LG auf den entsprechenden Vortrag der Beteiligten die gesellschaftsrechtlichen Vertretungsverhältnisse insoweit zu klären, als die Nichtigkeit eines Abberufungsbeschlusses oder die vorläufige Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines mit der Anfechtungsklage angegriffenen Abberufungsbeschlusses in Frage stehen.

Mehr zum Thema:

Kommentierung | InsO
§ 13 Eröffnungsantrag
Sternal in Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 11. Aufl. 2023

Kommentierung | InsO
§ 15 Antragsrecht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit
Sternal in Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 11. Aufl. 2023

Kommentierung | InsO
§ 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen
Laroche in Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 11. Aufl. 2023

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