Zur Bedeutung der theoretischen Möglichkeit der Nichtigkeit eines älteren Patents für das Verfahren zur Löschung eines Gebrauchsmusters

Der Sachverhalt:
Der Antragsteller ist Inhaber des im Dezember 2003 angemeldeten Gebrauchsmusters 203 19 212, das die Unionspriorität einer Gebrauchsmusteranmeldung von Dezember 2002 in Österreich in Anspruch nimmt und Formkörper mit einer Mehrzahl von im Inneren im Wesentlichen parallel verlaufenden, durchgehenden Kanälen bzw. Durchtrittsöffnungen und mit einem von zu den Kanälen im Wesentlichen parallel verlaufenden Erzeugenden gebildeten Außenumfang betrifft. Auf den Löschungsantrag der Antragsgegnerin beschloss die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung des Gebrauchsmusters.

Das BPatG wies die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers zurück und ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu. Der Antragsteller stellte Verfahrenskostenhilfeantrag für das Rechtsbeschwerdeverfahren und bat u.a. darum, ihm einen Vertreter beizuordnen. Neben zahlreichen anderen Rügen führt der Antragsteller zur Begründung aus, das BPatG habe nicht berücksichtigt, dass gegen die Hauptentgegenhaltung Nichtigkeitsklage erhoben worden sei, die zur Nichtigerklärung führen werde, so dass der Berücksichtigung dieser Entgegenhaltung die Grundlage entzogen sei.

Der BGH wies den Antrag auf Verfahrenskostenhilfe ab.

Die Gründe:
Dem Antragsteller kann die begehrte Verfahrenskostenhilfe nicht bewilligt werden, weil die beabsichtigte Rechtsbeschwerde keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet (§ 21 Abs. 2 GebrMG i.V.m. §§ 129 ff. § 138 PatG, § 114 ZPO).

Neben den anderen Vorbringen kann einer Rechtsbeschwerde auch nicht das Argument zum Erfolg verhelfen, das BPatG habe nicht berücksichtigt, dass gegen die Hauptentgegenhaltung, das deutsche Patent 102 239 405, das das Patentgericht als nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG relevantes älteres Patent behandelt und auf das es die Löschung gestützt hat, Nichtigkeitsklage erhoben worden sei, die zur Nichtigerklärung führen werde, so dass der Berücksichtigung dieser Entgegenhaltung die Grundlage entzogen sei. Auch mit dieser Rüge wird nur ein einfacher Rechtsfehler geltend gemacht, der mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen könnte.

Dass das BPatG sich mit dem Einwand nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat, stellt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Zwar entfällt der Löschungsgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG, wenn das auf die frühere Anmeldung erteilte Recht mit Wirkung von Anfang an wegfällt. Das hier in Rede stehende Patent stand aber zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts auch nach dem Vorbringen des Antragstellers noch in Kraft. Das insoweit vage Vorbringen des Antragstellers, das nicht erkennen ließ, in welchem Verfahren und mit welcher Begründung das Patent angegriffen worden sein soll, gab dem BPatG auch nicht zwingend Veranlassung, sich ausdrücklich mit der Frage einer Aussetzung des Löschungsverfahrens zu befassen.

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